浦东检察院| 非法虚拟货币交易的刑法探讨

概括

近年来，随着区块链、虚拟货币等概念炒作火热，不法分子租用境外服务器非法设立虚拟货币交易所，利用虚拟货币交易进行违法犯罪活动。 非法虚拟货币交易所往往采用“糖果”、“卖空”、“领头羊”奖励、广告促销等手段吸引客户，发行代币或提供币币交易、质押贷款、理财产品等服务，非法牟利从他们。 根据不同的商业模式，非法虚拟货币交易所的场景涉嫌非法吸收公众存款、诈骗犯罪、非法经营、组织领导传销、开设赌场等犯罪行为。 由于虚拟货币的特殊性，其犯罪数额的认定在实践中也存在一些争议。 今天，浦东新区检察院检察官以一起集资诈骗案为例，简要分析了某虚拟货币交易所的主要经营模式和行为特征，为司法实践提供参考。

边境观察第 05 版

边境观察第 05 版

近年来，不法分子利用“区块链”、“数字货币”等概念进行炒作，通过发行“空气币”、“山寨币”等虚拟货币聚敛财富，进行不法活动。集资、诈骗、非法传销等活动。 为防范金融风险，2017年9月，中国人民银行、中央网信办等部门联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，2018年8月，中国银保监会中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，要求各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，暂停各类代币融资，开展专项整治。交易作为非法集资活动的犯罪手段之一。

随着国内虚拟货币交易所的严格管控和退出，不法分子多将服务器架设在海外，通过网络通信组织交易。 加之虚拟货币的数字化和匿名性，此类案件在取证、行为定性、金额等方面都难以取证。 司法实践中在鉴定等方面存在诸多争议。 本文以王某集资诈骗案为例，简要分析虚拟货币交易所的主要商业模式和行为特征。

典型

2018年12月，王某开发运营“TS通证社区”微信小程序，为投资者提供机票、火车票等订购服务，并向投资者赠送“TS”虚拟货币，以货币分红作为吸引投资者的渠道。诱饵投资购买TS币。 侯王委托他人开发“TS公链”和“TS钱包”，并租用网络虚拟服务器设立虚拟货币兑换处，推出TSC虚拟货币，按比例兑换投资人原有的TS虚拟货币1:1。 交易所推出“TSC100超级合伙人”、“CSNS权证”等一系列虚拟货币投资项目。 通过撰写项目“白皮书”炒作投资价值，利用互联网、微信聊天工具等方式获取高额利润或分红，承诺到期回购，向社会不特定人群非法集资。

2020年4月，王某终止项目分红和回购承诺，导致交易所TSC等虚拟货币快速贬值，终止交易所运营维护，恶意挪用投资者资金。

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主要经营模式

（一）“获客”的常用手段

1.“糖果”和“空投”免费硬币。

“糖果”、“空投”是不法分子常用的吸引投资者投资新发行代币的手段。 两者都是免费向用户分发代币，区别在于分发方式不同。 “糖果”是区块链项目方奖励给早期用户的代币。 直接分发给参与活动的用户。 项目上线交易所后，赠送的代币可直接在交易所进行交易。 而“空投”是指项目方选择一个时间节点，根据某种代币的资产分布情况，按一定比例向潜在用户赠送代币。 以本案为例，王某在其前期开发运营的“TS通证社区”微信小程序中，免费向投资者赠送“TS”虚拟货币，并声称持有该货币可以分红，有升值空间. 通过分发“糖果”吸引投资人，投资人逐渐开始通过“币威”钱包等方式从免费取币中直接向王某购买TS虚拟货币，以获得持币收益。 后期运营虚拟币交易所后，除了自研TSC币外，还引入了PH、GW T、MTF、MT等各类虚拟币项目，并通过“持续激励项目”空投”吸引投资者买币。

2.“拉头”奖励。

“放人头”是传销组织常用的营利手段。 现代商业模式从中衍生出“共享营销”模式，即与他人共享资源以获得经济收入。 它是消费者与消费者之间的一种资源共享。 通过分享活动和产品，分享内容来增加免费流量，从而增加销量。 不法分子以此诱骗投资人秒变“代理人”，无需开会、无需培训，快速组建强大的营销团队，成本几乎为零。 以这个案例为例，在他的“超级合伙人”项目中，Wang声称超级合伙人每邀请一个新人加入，他就可以获得新合伙人锁定的TSC数量的3%返还，或者获得通过推荐和分享等收取上市费用。 这样一来，更多的人被鼓励加入到王先生创建的“虚拟帝国”中，许多投资人成为交易所投资顾问、微信群管理员、交易所币商等，积极分享和兜售该项目的投资价值，参与其中一起参与虚拟货币交易活动。

3、倡导宣传，造势。

通过微信群、互联网平台等宣传虚拟货币交易网站，甚至在搜索网站购买广告位和排名，鼓吹虚拟货币升值，制造流行的假象。 以本案为例，王某在“北京币世界”等网站购买了在线广告服务，同时创建了近200个微信群，并亲自编写了项目白皮书，包装了虚构创始团队的经历，合作伙伴的背景、应用前景和投资价值。 等，发布在微信群、币世界等网络平台，宣传坐等币种上涨、定期分红、高价回购等，并定期发布周报宣传交易情况以及TSC虚拟货币的红利，交易红利，红利红利。 相当大的错觉。 但实际上，项目背景和创始团队都是虚构的，申请只是一种宣传手段。 交易所收取的手续费根本不具备持续分红或回购的能力，资本运作不可持续。

（二）主要交易场景

为了增加交易所的活跃度，增加交易量，增加客户的“粘性”，交易所一般会提供多种交易场景，主要有以下几种：

一是发行代币。 即交易所自行发行虚拟代币进行销售，发行的代币数量和价格一般由交易所（发行方）控制。 投资者可以直接用法定货币或“比特币”、“泰达”等主流虚拟货币购买交易所代币。

二是货币交易。 也就是说，除了自发币种外，交易所还推出其他虚拟货币（如ETH等）供投资者自行投资和交易。 交易所只收取投资者交易手续费和项目方“上币费”或佣金。

三是质押贷款。 即提供虚拟货币质押借贷业务，债务人可以提供虚拟货币进行质押借贷，通过交易所经纪或交易所自行出借虚拟货币或法币，交易所赚取配套费用或利息。

四是理财服务，提供固定收益、股息回购等理财服务。 产品的年化收益率根据项目的目标和时间段的长短而有所不同。 比如本案中，王先生在交易所推出了TSC超级合伙人项目。 项目一至六期承诺分红回购，七期承诺年化24%。 认购，认购结束后高价公示执行反向认购或激励活动。

不同商业模式的定性分析

近年来，在监管部门的严格监管下，币安、火币网等大型虚拟货币交易平台相继发布退出中国大陆市场的公告，并对大陆用户进行清查，但仍有不少租用境外服务器的小型虚拟货币交易所在境内非法从事虚拟货币交易，涉及虚拟货币交易的刑事案件也时有发生。 司法实践中对此类案件的处理还存在一些争议和分歧。

（一）非法吸收公众存款罪

虚拟货币交易平台通过公开发行虚拟货币，向不特定公众募集法定货币或者虚拟货币，承诺或者变相承诺固定收益。 宣传、设定分红、回购等投资回报。 或者在交易所发行固定收益理财产品，通过互联网、微信等公众渠道向不特定人群募集法币或其他主流虚拟货币。 这种经营模式总体上具有“非法、公开、引诱、不特定”的特点，符合非法吸收公众存款罪的基本特征。 也有观点认为公开发行代币涉嫌擅自发行股票、债券罪，但笔者认为，发行代币在属性和行权方式上与发行股票、债券不同，更适当认定非法吸收公众存款罪。

实践中，通过发行代币或理财产品筹集法币的行为是否属于非法集资并无争议，但对于虚拟货币募集是否属于非法集资则众说纷纭。 -提高。 重点是虚拟货币属于“存款”还是“资金”。 有观点认为，“存款”或“资金”应限于法定货币，非法吸收公众存款罪的客体是国家金融管理秩序。 虚拟货币虽然具有财产价值，但在我国不具备法定货币属性，虚拟货币交易尚未建立。 扰乱国家金融管理秩序不能作为非法吸收公众存款罪的客体。 笔者认为，与Q币等传统虚拟游戏币不同，代币，尤其是主流虚拟代币，在市场上流通性强，与法定货币锚定一定的汇率，可以通过多种渠道进行兑换。货币只是作为兑换法币的工具，背后隐藏的依然是法币。 非法筹集公款的犯罪目的仍然可以实现，因此可以成为非法吸收公众存款罪的犯罪对象。

（二）诈骗犯罪

常见于“空气币”、“山寨币”、“传销币”等代币发行场景。 这类代币不是基于“公链”开发的，而是通过“私有链”和“以太链”开发的。 通过交易机器人自动下单买卖，可以控制交易量、成交价和成交量，俗称“下单”。 同时配合各种宣传手段炒作投资价值，承诺通过锁仓获得高额回报和分红，吸引投资者参与炒币。 事实上，上述代币没有盈利的可能。 为了维持分红、回购等激励，只能通过“借新还旧”的方式继续“吸血”。 以本案为例，在运营交易所一段时间后，王某突然宣布终止项目分红和回购承诺，导致交易所内TSC等虚拟货币快速贬值，终止运营和交易所的维护。 不能提取虚拟货币挪用投资者资金。

在这种行为模式中，如果具有非法集资犯罪“四性”的基本特征，就可以认定为集资诈骗罪。 对于以非法占有为目的但不具备非法集资犯罪“四大特征”，特别是“诱因”的，如设置虚拟货币交易虚拟盘、交易系统相对封闭或与客户对赌等，且未投资于真实交易市场； 交易所控制虚拟货币的交易价格、交易量和交易市场，控制和影响K线图的涨跌，配合反向交易建议，限制出入金，诱导频繁操作，追加资金等手段、挪用客户资金等诈骗行为。

(三)非法经营罪

非法经营罪属于“法定犯罪”。 虚拟货币交易虽然违反了中国人民银行、中央网信办等部门联合发布的公告及风险提示，但上述公告不属于国家规定。 ，认定非法经营罪的依据不充分。

但是，通过发行稳定币【稳定币是一种与某个标的（一般为法币）保持稳定兑换比例的加密货币，这种货币的价格在一段时间内不会有太大的变化，只有在比特币诞生之后区块链技术。 有一个货币类别。 在加密领域，稳定币具有价值衡量的功能。 常见的稳定币有Tether（US-DT）、比特币（BIT）等，因为法定货币与商品和服务的兑换比例比较稳定，所以稳定币最终锚定的是商品和服务，即实际购买力。 】 实现法定货币与虚拟货币的兑换可能构成非法经营罪。

一是非法从事资金支付结算业务。 以本案为例，王先生在交易所开发了稳定币CNDT，并将CNDT与人民币的汇率设定为1:1。 投资者可以通过微信、支付宝、银行卡转账等线下方式（OTC）将稳定币兑换成等值的人民币。 CNDT，王将CNDT充值到投资者的交易所钱包，投资者可以使用CNDT在交易所购买和兑换其他虚拟货币。 有观点认为，无论稳定币还是其他虚拟货币都只是数字商品，这种行为属于商品交换的易货行为，并非支付结算活动。 笔者认为，应根据开发或使用稳定币的主观目的和客观行为进行实质性判断。 行为人通过实际控制的账户接受他人资金，然后根据客户的订单要求实现虚拟货币与法币的兑换泰达币涉及的违法犯罪，并从中获利，充当“中介”角色，如使用主流虚拟货币例如比特币和 Tether 作为稳定币。 法币跨境支付清算违反《商业银行法》相关规定，危害支付市场秩序和安全，符合司法解释关于“其他非法行为”的两个高级别司法解释从事资金支付结算业务”，可以以非法经营罪定罪处罚。 二是非法经营外汇业务。 作案者用A类法币购买稳定币，再用稳定币购买B类法币，比如用人民币购买稳定币再用稳定币购买美元，稳定币成为逃避监管的工具在本质上。 本质上，外汇交易是通过稳定币为媒介实现的，属于人民币与外汇的兑换业务泰达币涉及的违法犯罪，符合在指定交易场所以外进行外汇交易的情形，可以按犯罪定罪处罚。的非法经营。

另一种可能构成非法经营罪的经营模式是质押贷款业务。 目前，很多虚拟货币交易所接受比特币、泰达币、以太币等相对稳定的主流虚拟货币作为质押物，出借法币或其他虚拟货币。 质押率从30%到70%不等。 投资人质押借款的目的一般是投资在交易所上市的项目，类似于“配股”业务。 交易所为投资者提供杠杆进行货币投机，并收取一定的利息。 例如，在本案中，王先生在TSC100交易所开通了质押借贷功能。 质押借贷协议规定，质押资产为交易所发行的代币TSC，借贷资产为交易所稳定币CNDT（与人民币1:1汇率）或人民币（线下支付），短期借贷与贷款期限1-3个月，约定利率为1%/月。 交易所质押贷款业务的主要目的一般是为了推广代币、吸引客户、增加交易量，而不是贷款利率。 如果相关非法放贷司法解释有规定，则可能构成非法经营罪。

(四)组织、领导传销活动罪

在“空气币”、“山寨币”、“金字塔币”项目的发行和推广中，一些虚拟货币交易所采取“龙头”模式发展“线下”。 除了通过持币承诺高静态收益外，还设置直推或间接推奖励，通过“人头数”和“层数”双重支付方式，诱导投资者继续发展下线获取动态收益。 投资者的主要盈利模式在于发展下线，扩大团队规模，享受团队管理奖励。 在这种情况下，虚拟货币交易所实际上是一个传销平台。 如果构成组织、领导传销罪，对组织、策划起主要作用的，可以以组织、领导传销罪定罪。 惩罚。 对于主动参与下线投资推广和发展的“投资人”，要充分考虑其作用和地位，综合考虑刑事处罚的必要性。 不宜以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

（五）开设赌场罪

部分虚拟货币交易所以盈利为目的，提供虚拟货币投注服务。 客户可以铆接某种虚拟货币选择涨跌买入，根据实际涨跌情况决定输赢。 该行为本质上是以营利为目的，为投资者提供赌博平台，虚拟货币兑换行为可构成开设赌场罪。 比如本案中，王先生在交易所上线了币神大赛项目。 玩家以TSC作为上币费，每分钟投注猜测BTC的涨跌。 如果猜测正确，则利润为25%-30%； 若猜错，投注本金全额赔付并计入平台储备金。

欺诈数额的确定

由于虚拟货币交易所的服务器大多设置在海外，往往无法调取完整的交易数据，且交易所普遍使用虚拟货币进行交易结算，因此司法实践中对于欺诈数额如何计算存在争议。 以上述王某集资诈骗案为例，主要争议如下：

（一）同时存在法定货币和虚拟货币充提的集资诈骗数额如何计算。 法定货币一般通过场外交易方式进行交易和兑换，金额可通过银行对账单进行验证。 但是，由于虚拟货币存取款案件中存在价格波动，如何确定犯罪数额的争议较大。 实践中普遍采用市场中间价折算，即计算一段时间内的平均值进行折算，部分司法机关以交易过程中虚拟货币对应的人民币最低价值为依据本着有利于犯罪嫌疑人的原则进行转换。 因客观原因无法调取或恢复背景资料的，还可以结合举报人的举报材料和转账记录认定。

（二）交易所运营过程中派发“糖果”、“空投”、分红、回购等行为是否应扣除募资诈骗金额。 根据最高人民法院《关于修改最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（2022.3），“集资诈骗数额为以行为人实际获得的数额计算，扣除发行前返还的数额。赠与等，不得扣除。演员为实施集资诈骗活动所支付的利息，应计入诈骗金额，但不退还本金的，可抵扣本金。” 因此，本案涉及的“糖果”、“空投”，以及所支付的软件开发费、广告费均属刑事费用，不予追究。 “回购”客户持有的CNDT稳定币，由于“回购”行为属于事发前归还的金额，应予以扣除，至于分红可视为利息，参考司法解释执行.

（三）委托人在犯罪时持有的虚拟货币价值是否应从犯罪数额中扣除。 这种情况应该区别对待。 持有的虚拟货币如仍可正常提现并可在其他交易所正常交易兑换、具有流通性且具有实际价值的，可按上述规则兑换并抵扣犯罪数额，但如该虚拟货币不能因交易所关闭而被提现，或者“垃圾币”根本无法流通，没有实际价值的，不会从犯罪数额中扣除。

关于作者：

上海市浦东新区人民检察院党组成员、副检察长庞政

上海市浦东新区人民检察院检察员助理任志伟